法規解析 │ 哪些項目可以不進行招標，規避招標要承擔什么法律后果？值得一鍵收藏！

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《招標投標法》第六十六條  涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。

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除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：

1.需要采用不可替代的專利或者專有技術；2.采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；
3.已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；
4.需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；
5.國家規定的其他特殊情形。
招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。

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1.涉及國家安全、國家秘密不適宜招標。例如有關國防科技、軍事裝備等項目的選址、規劃、建設等事項均有嚴格的保密及管理規定。招標投標的公開性要求與保密規定之間存在著無法回避的矛盾。因此，凡涉及國家安全和秘密確實不能公開披露信息的項目，除適宜招標的可以邀請符合保密要求的單位參加投標外，其他項目只能采取非招標的方式組織采購。

2.搶險救災不適宜招標。包括發生地震、風暴、洪澇、泥石流、火災等異常緊急災害情況，需要立即組織搶險救災的項目。例如必須及時搶通因災害損毀的道路、橋梁、隧道、水、電、氣、通訊以及緊急排除水利設施、堰塞湖等項目。這些搶險救災項目無法按照規定的程序和時間組織招標，否則將對國家和人民群眾生命財產安全帶來巨大損失。不適宜招標的搶險救災項目需要同時滿足以下兩個條件：一是在緊急情況下實施，不能滿足招標所需時間。二是不立即實施將會造成人民群眾生命財產損失。

3.利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工不適宜招標。按《國家扶貧資金管理辦法》（國辦發[1997] 24號）規定，國家扶貧資金是指中央為解決農村貧困人口溫飽問題、支持貧困地區社會經濟發展而專項安排的資金，包括支援經濟不發達地區發展資金、農業建設專項補助資金、新增財政扶貧資金、以工代賑資金和扶貧專項貸款等。其中以工代賑是現階段的一項農村扶貧政策，是由國家安排以工代賑資金建設與農村貧困地區經濟發展和農民脫貧致富相關的鄉村公路、農田水利等小型基礎設施工程，受賑濟地區的農民通過參加以工代賑工程建設，獲取勞務報酬，增加收入，以此取代直接救濟的一種扶貧政策。因此，使用以工代賑資金建設的工程，實施單位應組織工程所在地的農民參加工程建設，并支付勞務報酬，不適宜通過招標方式迭擇承包單位。但技術復雜、投資規模大的工程，特別是按規定必須具備相關資質才能承包施工的橋梁、隧道等工程，可以通過招標選擇具有相應資質的施工承包單位，將組織工程所在地農民為工程施工提供勞務并支付報酬作為招標的基本條件。

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1.需要采用不可替代的專利或者專有技術。根據《專利法》，專利是指對發明創造包括發明、實用新型和外觀設計經申請并通過審查后所授予的一種權利。專利權是發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的獨占實施權，是知識產權的一種。專有技術是指先進、實用但未申請專利權保護的產品生產技術秘密，包括產品設計圖紙、生產工藝流程、配方、數據公式，以及產品質量控制和管理等方面的技術知識、經驗等。專利和專有技術的主要區別有：一是專利屬于工業產權，專有技術不屬于工業產權，是沒有取得專利權的技術知識，是具有實用性的動態技術。二是專利是經過審查批準的新穎性、創造性水平比較高的先進技術，專有技術不一定是發明創造，但必須是成熟的、行之有效的。三是專利的內容是公開的，專有技術的內容是保密的，是一種以保密性為條件的事實上的獨占權。四是專利的有效性受時間和地域的限制，專有技術沒有這種限制。

需要使用專利或者專有技術的項目不適宜招標，要同時滿足以下三個方面的條件：一是項目功能的客觀定位決定必須使用指定的專利或者專有技術，而非招標人的主觀要求。但是，僅僅因為項目技術復雜或者技術難度大，不能作為免于招標的理由。二是項目使用的專利或專有技術具有不可替代性。項目功能定位必須使用特定的專利或者專有技術，且沒有可以達到項目功能定位同樣要求的其他替代技術方案。如果可以使用不同的專利或者專有技術替代，能夠滿足相同或相似的項目功能定位的技術需求目標，且不影響項目的質量和使用效率，就可以通過招標選擇供應商或承包人。如某項目電梯工程招標，要求電梯運行的速度、穩定、舒適、安全和節能等技術經濟指標滿足功能需求目標。盡管市場上各個品牌及型號的電梯都擁有幾項不同的專利或專有技術，但大多數專利和專有技術能夠相互替代并實現相同或相似的功能需求目標，應當通過招標選擇供應和安裝單位。三是項目使用的專利或專有技術無法由其他單位分別實施或提供。大部分產品或生產工藝的專利或者專有技術具有獨占性，專利或者專有技術的獨占性決定了特定的專利或者專有技術只能由1家或少數幾家特定的單位提供，而無法通過招標選擇項目供應或承包人。

2.采購人依法能夠自行建設、生產或者提供。符合本項規定的條件可以不進行招標的主要考慮是為了降低成本。準確理解該規定需要注意以下三個要點。

一是采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織。由于符合本項不需要招標，所以此處使用了“采購人”而非“招標人”這一概念。如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質能力，但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經招標而將該項目直接發包給水電集團公司。

二是采購人自身具有工程建設、貨物生產或者服務提供的資格和能力。能夠自行建設、生產或者提供的工程、貨物和服務，既可能是采購人為了自己使用，也可能是提供給他人。例如，某房地產開發公司除具有房屋開發資質外，還具有相應的房屋建筑工程施工總承包一級資質，其開發的商品房就可以按有關法律法規和規定自行組織施工，而不需要招標。

三是采購人不僅要具備自行建設、生產或者提供的資格和能力，還應當符合法定要求。對于依照法律、法規規定采購人不能自己同時承擔的工作事項，采購人仍應進行招標。例如，承擔某政府投資項目管理職能的主體即使具有施工資質能力，不能同時承擔該政府投資項目的施工承包。再如，根據《建設工程質量管理條例》及有關規定，工程監理單位與被監理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的，不得承擔該項建設工程的監理業務。因此，采購人如果自行提供了工程監理服務，則不能同時承包工程施工以及建筑材料、建筑構配件和設備的供應。

需要說明的是，《條例》第29條規定的暫估價項目招標時，如果以總承包人作為暫估價項目的招標人，不適用本項規定。

3.已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供。這里所稱的特許經營項目，是指政府將公共基礎設施和公用事業的特許經營權出讓給投資人并簽訂特許經營協議，由其組建項目公司負責投資、建設、經營的項目。適用本條規定需要滿足兩個條件。

一是特許經營項目的投資人是通過招標選擇確定的。政府采用招標競爭方式選擇了項目的投資人，中標的項目投資人組建項目公司法人，并按照與政府簽訂項目特許經營協議負責項目的融資、建設、特許經營。類似的項目特許經營模式有BOT、BOO、TOT、BT等。由于已經通過招標競爭確定了項目投資人，并據此確定了公共產品、公共服務的價格，或者項目建成后的資產轉讓價格及有關權利、義務和責任，允許特許經營項目的項目法人不再經過招標將其工程、貨物或者服務直接發包給具備建設、制造、提供能力的投資人，不僅不會影響公共利益，而且可以降低特許經營項目的建設成本，吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務。

二是特許經營項目的投資人（而非投資人組建的項目法人）依法能夠自行建設、生產和提供。對這一規定的理解和適用，參照對本款第二項的釋義。需要說明的是，特許經營項目的投資人可以是法人、聯合體，也可以是其他經濟組織和個人。其中，聯合體投資的某個成員只要具備相應資格能力，不論其投資比例大小，經聯合體各成員同意，就可以由該成員自行承擔項目建設、生產或提供。

4.需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求。本項規定了原中標項目可以不進行招標而繼續追加采購的情形，應當正確把握以下三個方面。

一是原項目是通過招標確定了中標人．因客觀原因需要向原合同中標人追加采購工程、貨物或者服務。追加采購的內容必須是原項目招標時不存在，或因技術經濟客觀原因不可能包括在原項目中一并招標采購，而是在原項目合同履行中產生的新增或變更需求，或者是原項目合同履行結束后產生的后續追加項目。

二是如果不向項目原中標人追加采購．必將影響工程項目施工或者產品使用功能的配套要求。例如，原建設工程變更用途需要追加供熱管道安裝，或需要追加其他附屬配套設施或主體工程需要加層等，因受技術、管理、施工場地等限制，只能由原中標入施工承包。再如，原生產機電設備需要追加非通用的備品備件或消耗材料，或原生產控制信息系統功能需要改進和升級等，為保證與原貨物和服務的一致配套，只能向原中標人追加采購。因實際需求情況復雜，本項沒有對追加采購的數量作出規定，實踐中應當從嚴掌握，合理界定范圍，而不能無限制地追加。

三是原項目中標人必須具有依法繼續履行新增項目合同的資格能力。如果是原中標人破產、違約、涉案等造成終止或無法繼續履行新增項目合同的，應按規定重新組織招標選擇原有項目或新增項目的中標人。

由于符合以上條件的追加采購沒有競爭性，有可能增加采購成本，形成規避招標，產生腐敗交易。例如，招標人故意將原招標項目化整為零，先招小項目，后送大項目，或不具備條件即啟動招標等，形成追加采購的事實等。為此，必須加強監督，嚴格本項規定的適用。

5.國家規定的其他情形。國家規定主要有全國人民代表大會及其常委會制定的法律、決議，國務院制定的行政法規、決定、規范性文件以及國務院有關部門制定的規章等。

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為防止采購人濫用上述規定情形規避招標，招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于規避招標行為。一些招標人采用弄虛作假，隱瞞事實，偽造和混淆項目主體、項目性質和資金來源，拆解分割項目，以及提供其他可以不進行招標的虛假情況等方式達到規避招標。例如，偽造資質或者資格證書，用以證明具備自行建設、生產或者提供的能力；偽造證明材料證明招標項目需要采用不可替代的專利或者專有技術；以墊資施工為目的，打著BT（建設和轉讓）的旗號，實際并不存在產權的轉讓(T)，以此規避施工招標等。

可以做出以下處理：限期改正、賠償損失、取消投標資格、吊銷營業執照等依法追責處分?！墩袠送稑朔ā分杏嘘P內容：

第四十九條 違反本法規定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

第五十條 招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，禁止其一年至二年內代理依法必須進行招標的項目并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。

第五十一條 招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。